公民的服从与不服从：读陈新民《国民抵抗权的制度与概念》

作者简介：陈永乐，西南政法大学民商法学院2017级本科生。

前言：撰写此文无他目的，仅为开拓法学视野与思维。记得来梵教授在其《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》中所写：“我不强加什么，也不建议什么，我仅仅止于解明。”

[摘要]

在现代法律体系之中对于国家法治秩序之遵守是国民普遍而言所应负担的义务，即使在公权力行使不当的情况也存在先遵守后纠正的一般次序要求，对于个别公权力行为之违法违宪有司法判断以及合宪性审查可以予以规制，直接的对抗并不被鼓励。然而，在这样貌似完美和谐的法律体系下是否也存在着在国家为公民之幸福的目的完全无法达成、公民权利受损已达公然严重且再无其他救济可能之情形下公民可动用国民抵抗权反抗暴政，恢复宪法秩序、保障基本权利的空间？美法的实践为此权利的行使打开了可能的窗口，而此权利之结果则在二战后的德意志，经其实证法化逐渐造就了抵抗权的现代意涵。

[关键词]抵抗权 服从义务 基本权利 宪法秩序

依照日本宪法学者宫泽俊义教授的解读，国民抵抗权（right to resistance）的概念是指：“人民拥有权利，在必要时可以对其由国家法律所产生之义务，采取不服从及抵抗之行为。”[1]可以理解，在现代社会的法律体系下法律对于公民权利的救济是全方位的，各国存在以宪法为金字塔尖层层递进的宪法-基本法律-普通法律式的严密网络。而在另一方面，此类无所不在的公权力渗透同样也对公民的基本权利自由存在着更多的侵扰可能，其中某些也是完全合乎实证法之内容所进行的“正当”侵害。正是因为在百密一疏的法律体制下仍然存在着严重侵害的可能，才有了对于抵抗权的深刻反思和理解，尤其是在纳粹德国的历史悲剧之后，德国甚至举世罕有地将抵抗权载入《德意志联邦共和国基本法》。

在我国目前并无太多相关概念的引涉的情况下，普遍公民及法学生对于此概念皆表现出陌生的状态。本文即试图依托陈新民教授《国民抵抗权的制度与概念》首先对抵抗权在美法等国的产生与发展进行初步介绍；第二部分则重点比较抵抗权与以和平反抗权/公民不服从为代表的相关概念以更好地明晰抵抗权概念的内涵外延；第三部分侧重介绍二战后德国对抵抗权的实证法化分析以及现代化内涵的展开。

一、抵抗权思想的由来与发展

根据陈新民教授的梳理，抵抗权的思想历程主要寓于近代宪法思潮的发展之中：从美国独立战争时候的宪政思想之萌发启蒙——法国大革命狂热下的抵抗权思想发展——二次世界大战后联邦德国对于抵抗权的基本法化实践，由此逐渐形成了现代法律体系下的实证法抵抗权。而这一过程在历史的梳理中是逐渐地“祛魅”化，从美法两国革命浪潮下政治意义色彩浓厚以至于忽略法律属性的概念，抵抗权逐步随着德国联邦宪法及联邦宪法法院的宪法实施而实证化，并进阶式朝向宪法秩序内部的概念转变。

在此之前，实际上作为抵抗权的思想基础可以追溯到古希腊罗马时期。索福克勒斯即在其《安提戈涅》中有过相关思想的表达：“克雷翁：你真敢违抗我的命令吗？安提戈涅：我敢；因为向我宣布者法令的不是宙斯，那和下界神祇同住的正义之神也没有为凡人指定这样的法律。”安提戈涅即认为自己所遵守和需要遵守的仅仅是神的法律，而不是克雷翁的法律，违抗这样的法律反而是维护了正义的原则[2]。而更为著名的苏格拉底则是从另一个角度对抵抗权进行了反证，他选择服从雅典陪审团所做出的不公正的裁决，这恰恰是公民出于正义而更高的法所应当做的。[3]尽管有着深厚的思想基础，抵抗权的相关正式表述却要放到千年之后进行。

几乎为学界所公认[4]的最早提及抵抗权概念的宪法当属美国弗吉尼亚州在1776年6月13日所公布的人权宣言，“任何政府是，且应是为了公共之福祉、保护及防卫人民、国家及社会而成立的。政府的一切组织及形式，应以能产生予人民最高程度之幸福与安全。以及最有效地防止产生保证之危险，来组成。当人和政府不能达成这个目的，或者与这个目的背道而驰时，社会上的大多数人，可以拥有一个当然的、不可让渡的及断然的权利，来改变更换及废止之，以来满足最大之公共福祉。”[5]从此项宣言条款来看，基本展示了当时对于暴政的防御权观念和初步的要件要求，条件一是须在政府已经成为完全暴虐的政府之时，条件二是只有社会上的大多数人而非少数群体才有此权利。在此项宣言之后，1776年11月11日马里兰州的宣言，以及之前1776年7月4日美国独立宣言也都有涉及人民对于暴虐之政府不满时候拥有的更换、抵抗权利。

美国革命中所发端之抵抗权概念，又随后不久在法国大革命的实践中以不同又更为激烈的形式表达了出来。在以卢梭等启蒙思想家的革命政治理念为基础的法国大革命中，产生了斗争与暴力色彩更为显著的宪法表述。1789年8月26日，为后世所称颂的法国《人权和公民权宣言》即在其第2条庄重宣示了人民的抵抗权，“一切政治结合均旨在维护人类自然的和不受时效约束的权利。这些权利是自由、财产、安全与反抗压迫。”[6]这里反抗压迫的权利（le droit de résistance à l'oppression）也就是法国大革命中国民抵抗权的文本表现，也就是说其为《人权宣言》所宣示的先于国家而成立的不可剥夺的、固有的自然权利。紧接着的1791年9月3日通过的法国宪法和1793年6月23日雅各宾派宪法分别也确认了国民所享有的此一抵抗权利，颇为值得注意的是在1793年宪法新的《人权宣言》35条中表现了更为浓郁的革命政治色彩，这体现在多条对于抵抗权的政治性论述：其11条即规定凡被人以专断暴力之行为相加者有权以暴力抵抗之；33条则承认抵抗权是人权的当然结果；第35条更是以“起义”是“义务”来表示对抵抗权的推崇，“当政府侵犯人民权利的时候，起义对于全体人民和人民的各个部分都是最神圣、最不可推卸的责任。”[7]此种对激烈的暴力革命的赞颂之后也在雅各宾派倒台以及大革命的退潮中逐渐消散。或许是由于暴力革命对于法国人民的伤害太多剧烈，自1795年之后关于抵抗权的正式文本表述也不再显现于宪法之中。于此，抵抗权的概念在法国逐渐淡化。

由此，美法两国抵抗权的相关文件条款构成认识抵抗权之由来的基础。但是对于为何为会产生此类典章规定，仍需要追溯至两个基本的宪法公理：由社会契约论思想所导引的国民主权以及天赋人权思想。

首先，从社会契约论看来，政治共同体或者说国家公权力都来自于最开始的契约，“根据启蒙时代的个人主义和理性主义观点，人类共同体源于——或者至少在概念上或是正当性上——在共同体成员之间建立的契约或者类似契约的关系。”[8]追本溯源，卢梭即在其《社会契约论》中讲述了国家公权力的由来和目的指向，因而论证了国民主权这样一个概念，“在自然状态下危及他们生存的障碍之大，已经超过了每一个人为了在这种状态下继续生存所能运用的力量......我们每个人都把我们自身和我们的全部力量置于公意的最高指导之下，而且把共同体中的每个成员都接纳为全体不可分割的一部分。”[9]在卢梭的社会契约论思想中，国民通过缔结社会契约而造就了国家整体，国民作为整体掌握着国家主权，在顺从此一社会契约的同时拥有更换作为代理人的政府或者说公权力者等受委托者的撤换权。也就是说其实社会契约论从正面论证了国民的守法义务，它将公民的守法理由归于自己的同意和承诺, 为法律的统治提供了道德上的合法基础[10]。另一方面从反面讲，若国民对于结成的社会契约不满足，甚至于当认为无法达成或者原本立约之目的被侵害则可毁约，进而挣脱整个公权力的束缚。

其次，颇有自然法色彩的天赋人权思想也是抵抗权的重要思想基础。简言之，天赋人权的基本思想基于人本身，而先于国家，从而是不可让渡的固有的权利。从我国“天赋人权”一词原有的研究也可以看出对其的基本共识，如李步云教授和沈宗灵教授就曾撰文表示“天赋人权”所包含的“自然”“固有”的性质，“人权源于人的本性......人权的本原，应当从人的自身即人的本质中去寻找”[11]“这里所讲的‘天赋人权’可以包括以下几种意义 : (1)造物主(即上帝)赋予的权利......(2)‘自然状态’中的权利。(3)自然法权利。(4)自然权利。(5)人固有的、生而俱有的 、不可剥夺的和不可转让的等等的权利 。”[12]正是由于这种权利的超实证法性质，国家政府不可以剥夺，因而国民具有了抵抗政府侵犯的自然法权利基础。

综言之，在美国独立战争与法国大革命历程中产生并发展的抵抗权概念难免政治色彩偏重以至于忽略应有的法律属性，尤其在法国随意突破法律秩序的血腥暴力让抵抗权范畴离法律秩序甚而渐行渐远。实际上，值得期待的实证法意义上的抵抗权实践直到二战后的德国才算真正意义上有了实质的进展。

二、抵抗权的相关概念

由于实证法条文本身的抽象与模糊，在实践中此抵抗权容易被与其他相近的概念相混淆。其实可以说很多的社会运动并不见得会直接与国家公权力相对抗，如公民对于同性婚姻权利、女权运动等[13]，其更也许接近于反对其他社会势力。但是在人民行使权利进行游行示威或者在德国基本法框架下进行抵抗权的行使之时，很大程度上难免面临行为被认为是完全试图推翻宪法秩序的革命行为或者说更有其某种道德正当性的公民不服从行为。虽然这两个概念与国民抵抗权有很多近似之处，甚至在某些社会学、政治学视角下被混为一谈，但从实证法的角度而言却存在着许多根本性的差别。

其一，抵抗权与革命：与抵抗权在对抗公权力、挣脱法律义务束缚方面有近似度的是革命这一概念，但两者又在根本上存在着不同。从社会学、政治学的角度有一个历史意义上的革命过程，即摧毁现有结构体系并创造全新的结构体系的过程[14]；也可以更规范表达说，革命是有大规模人群参与的、高度组织化的、旨在夺取政权并按照某种意识形态对社会进行根本改造的体制外政治行为[15]。而在宪法学的角度，革命则是一种快速且剧烈地改变现有秩序——法律、政治、经济及社会秩序，而以建立新的秩序为目的的一种行为[16]。其实，不论是客观上对国家社会造成的巨大激荡还是在宪法秩序意义上的冲击，革命都拥有着绝对的颠覆性的意义，而这种意义是与现代宪法和法律体系完全相悖的，“战争转变为革命，革命终结于宪法......革命具有嗜血的天然本性，宪法与革命之纠结，从宪法革命到社会革命，其悲剧性的命运贯穿着早期现代以来的数百年的历史。”[17]实际上这里所描述的就是革命对于宪法秩序的重塑作用以及宪法对于革命的消解作用，这也就是抵抗权与革命的根本分歧所在。抵抗权脱胎于基本法，是基本法所确定的基本权利，且抵抗权之行使目的在于遏制违宪行为、维护宪法秩序，从而是制止并反对革命的；然而革命是为着颠覆国家宪法秩序，重新塑造出新的秩序，这种企图毁灭宪法的行为不可能得到实证法的认可，宪法不会认可并赋权来让人革自己的命。

其二，抵抗权与和平反抗权/公民不服从：另外一个试图以不服从法律义务来对抗公权力进而实现目的的概念即是所称的和平反抗权或者说公民不服从（civil disobedience）。具体而言这个概念是指：人民基于某一个政治及道德之动机，为了达到国家政策的改变，公然地采取不服从的举动，破坏秩序法令，但是以非暴力之方式来行使，以抵抗不正义之法令。[18]著名的《正义论》作者罗尔斯和著名法学家德沃金也曾经分别对这个概念进行过阐释：“一种公开的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的对抗法律的行为，其目的通常是为了使政府的法律或政策发生一种改变”[19]“他总结‘公民不服从’是公民拥有反对政府的道德权利, 这些权利是宪法赋予的，当法律的有效性不明确时，公民有权依照自己的判断对来行为，政府应该对公民出于善良意愿的违法持宽容态度并且尊重公民的政治权利”[20]。

从西方古老的不服从权威的传统看来，其实存在许多相关的历史事件与神话事例，如古希腊神话中普罗米修斯违抗宙斯盗取天火、苏格拉底通过服毒无声抵抗城邦不正义的法律[21]，但总归这些历史都未直接点出公民不服从的正式概念。而从正式概念源头看来，这个概念令人意外之处在于其作者并非所以为的政治学家获法学家，实际上此概念来自于美国近代著名作家、文学家梭罗一篇在国内名气大不如《瓦尔登湖》的《论公民的不服从》。这篇论文的产生主要是因为当时的美墨战争和奴隶制问题：一方面是因为美墨战争之中美国显示出对外的穷兵黩武，占领他国领土以疯狂扩张的丑恶；另一方面是美国国内的奴隶制又畅行无阻，而国内领导者们都或多或少姑息纵容这类制度。梭罗即在其文章中公开地反对美国的内政外交政策，梭罗认为如果政府强迫人民去做违背良心的事，人民就有消极反抗抵制政府的权利[22]。从这里看来，反对入侵墨西哥与奴隶制实质上都是反对不平等和强制性的压迫[23]，这也充分体现了那个时代推崇的“最好的政府是管的最少的政府。”后面时代的几位体现和平抵抗权的著名人物则是印度的圣雄甘地、美国的马丁路德金、南非的曼德拉，他们分别引导了印度的“非暴力不合作运动”与美国的黑人民权运动，南非消除种族歧视等运动。这些运动的共同特征都是通过公然违抗政府法令、拒绝服役、瘫痪式游行示威等行为来抵抗公权力，以达成其某种目的。然而，在形式上与国民抵抗权相类似的和平反抗权或者说公民不服从实际上也颇有差异与区别，具体如下：

第一是在行使方式上，和平反抗权是非暴力的，而抵抗权如上所述既可采暴力行为又可采和平举措。关于这一点基本上的共识是，不论诸位理论家的立场温和抑或激进，非暴力都往往被认为是民主中公民不服从应当遵循的原则[24]。

第二是在抵制对象上，抵抗权强调是对抗暴虐不法之专制政府，和平反抗权并没有这部分的对象要求。

第三是在行使原则与性质上，抵抗权受到颇多限制，如下文将述的行使次序性或者说最后手段性以及比例原则与利益衡量原则的约束，但是和平反抗权则不强求这一系列约束，反而是积极通过各种措施积极寻求引起社会关注与压力。

第四，最关键的区别在于权利性质及法律效果上。国民抵抗权在满足宪法规定的要件之后可产生正当化效力以阻却违法，是以显示其基本权利保护之效果，但是和平反抗权则不然。尽管有许多著名学者认为公民不服从合乎法律且应获得承认，如汉娜阿伦特即认为“公民不服从，不仅仅是一种停留在理论上的权利。也不应满足于社会的默许，而应该被视作宪法所承认的权利。它不再是一种公民反抗国家的权利，而被纳入了整个法治社会的体系话语之中”[25]。然而和平反抗权则并非实证法所确定权利，严格而言或者说根本不是基本权利之一——按照马丁路德金的说法，他们是“明知故犯”[26]，自愿触犯法律而受制裁，是依靠反抗、违法、坐牢来使得社会充斥紧张氛围以施加压力。从公共道德上来看，此种行为可能体现“舍身取义”式的献身精神，然而不可以此取代实证法上的实际效果，因此和平抵抗权或者说公民不服从不存在同德国基本法上国民抵抗权一般的正当化效果。如若容许此类实证法体系外之因素介入，更多可能是政治与社会因素对法律系统的侵扰，或将使得实证法体系面临严峻挑战。

三、抵抗权的德国实践与理论分析

1968年6月24日德国第17次基本法修正案正式将抵抗权列入基本法第20条第4项，“（1）德意志联邦共和国是民主的和社会的联邦国家。（2）所有国家权力都来源于人民。国家权力由人民通过选举和表决以及通过立法、行政和司法机关来行使。（3）立法受宪法秩序约束，执行权与司法权受立法权和法律约束。（4）对于任何企图废除这一秩序的人，如不存在其他救济方式，所有德国人均有反抗权。”[27]不过此项修订并非想当然地是为了积极促进公民权利保障而制定，实际上此次修正案本是为了增加国家的紧急权，为使国家在紧急状态获得更多自主处理空间。按照陈新民教授所说，增订此一抵抗权是为了安抚（Beschwichtigung）反对派并消除立法疑虑，是为某种程度妥协式替代立法。[28]

【（一）抵抗权的构成要件

抵抗权如上所述，为防止雅各宾派式的滥用悲剧重演，作为公然对抗国家公权力的实证法所确认的权利也应以法律权利的基本行使方式进行。根据基本法第20条第4项所规定，抵抗权的行使包含三个构成要件：其一是国家之宪法秩序遭到侵害；其二是对此法益的侵害必已达公然严重的程度；其三则抵抗权之行使必须排除其他救济手段行使之可能，即需已为最后手段。具体开展如下：

其一，需国家之宪法秩序遭到侵害。根据基本法第20条前3项的表述，宪法秩序即是第1项所规定的民主社会联邦国家体制，第2项规定的主权在民、三权分立，第3项规定的立法依宪、行政司法权依法行使。仅从3项规定本身看来，可能会引致此一要件保护重点在于整体的宪法秩序而非保障个人权利免受违宪公权力的侵害的看法。然而，不能仅仅认为此处只保护宪法秩序法益而无涉个人权利问题，否则恐将割裂此一要件与人权保障的关系。实际上，陈新民教授分析得出其实此理解的所欲保护之法益应当是宪政法益与个人法益两方面。如若不采此种理解，则一方面忽略了抵抗权本身带有的自我权利维护的原本精神以及基本法第20条前3项本身与人权保障的兼容性，另一方面若面临如纳粹国家般政权出现而国民无法以此一要件进行人权保障的号召，反而显得此一要件极为空洞。因此，理解此一要件则需理解此一要件对宪法秩序法益和个人权利法益的双重保护性质。[29]

其二，侵害程度须达到极为公然的情况。此一要件的规定是由于宪法文本本身所具有的抽象性及“超开放性”[30]，也就是指基本法第1-3项所规定的宪法秩序本身涵盖内容可能太过广泛，再加之抵抗权之行使又是极为严重而有力的权利行使方式，若不加以程度限制可能导致无端滥用的出现，反而危及国家社会秩序。[31]此一要件的意义也就在于，只有当侵害已经达到公然的明显状态，似于几乎人尽皆知之社会状况下才满足要件要求，而可以防止个人因为其主观判断贸然采取行动导致恣意滥用抵抗权。

其三，行使抵抗权需已排除其他法律救济手段之可能，也即最后手段要求（ultima ratio）[32]。按照陈新民教授对于德国联邦宪法法院的判例以及上述基本法第20条第4项的构成要件梳理，在国家遭受由上而下的毁弃宪法秩序之行为，若有其他合法之救济途径存在，则不满足要件要求而不得行使抵抗权，也就是说抵抗权具有所谓的从属性、次序性。可以看出，此一要件要求同德日等国的宪法诉愿审查原则有暗合之处：具备了成熟性等要求的宪法事件，也并不以宪法审查为首要选择，而需要在用尽其他的法定救济途径之后才能选择宪法审查，这就是宪法诉愿意义上的“穷尽法律救济原则”（the exhaustion doctrine）[33]。在德国这一原则被表述在《德国联邦宪法法院法》第90条第2款第1项，“对于上述侵害如有其他法律救济途径时，仅于其他法律救济利用之途径已穷时，始得提起宪法诉讼。”而在日本此条件则是提起宪法诉讼的三要件之一的“适当的权利救济手段穷尽”[34]。而考虑行使抵抗权与宪法诉愿制度暗合之行使从属性、最后手段性质，其学理基础可能共为维护宪法秩序的“最终手段”，只是或许抵抗权比较宪法诉愿制度而言在行使次序上更为靠后，为宪法秩序维护真正意义上的最后屏障。本质上而言，宪法诉愿及基本法抵抗权的行使都是宪法判断的过程，而根据宪法的性质和地位所决定，需要遵循由合法性审查到合宪性审查的过程[35]，只是在合宪性判断部分德国基本法又划分出更为后置位的抵抗权判断。

（二）抵抗权的行使及法律效果

首先从抵抗权行使方式出发，从基本法第20条第4项的规定看来，抵抗权的行使方式是相当模糊而不确定的，似有万事皆可为的极大广阔度，然抵抗权之行使方式若过于残暴血腥，如雅各宾派罗伯斯庇尔式的反抗或者说起义，恐又为社会多添动荡与不安，以至于抵抗权的暴力行使方法大有斟酌必要。

陈新民教授即在其著作中将抵抗权行使方式进行了二分法，一类是不服从，一类是实力抵抗[36]。不服从是较为消极的行使方式，也即是负有法律服从义务的国民对公权力所给予之义务的不遵守、不执行；实力抵抗选择更为积极采取对公权力的反击等行为。关于消极不服从争议问题略少，而颇有直接对抗力的实力抵抗则更引争议，尤其是到底可否允许一般乃至极端暴力之行使？一般而言公民的游行示威，政治性罢工的杯葛（boycott）行为皆被现代宪法秩序认可，其所包含的微量冲突紧张元素或者大部分情况所不具有的暴力因素在宪法的价值衡量下似乎是可以容忍的[37]。且部分一般暴力行为甚而也被学界接受，认为可以采取任何有效之方式——包括使用暴力——来达成护宪之目的[38]。然而，让人担忧的是这种暴力形式的实力抵抗之限度在何处？极端暴力之杀人行为是否可以得到基本法的认可？尤其是可否以维护多数人生命为衡量理由以暴力冲击公权力，甚至诛杀国家领导者？如果在上述美法两国所规定的，国民可反抗已沦为暴虐专制之政府，如对待希特勒纳粹德国政府，似乎人人皆可以暴力反抗之，且从历史看来也对于暴君的刺杀、暗杀活动也是被人们奉为勇敢而高尚的爱国行为[39]。如果认为可以采取此类极端杀戮行为，理由或包括：其一，以更多数人生命与未来为更高价值衡量而舍弃少部分暴虐分子权益；其二，鉴于刑法法益衡量理论[40]，刑法上亦采用“正当防卫”等概念，在危急情况下为了国家利益、公共利益可为的剥夺他人生命的行为。然而从反对者的主张重新思考，赞同论可能导致以暴制暴的法治倒退，且作为人之生命何以可以进行相互衡量和大小比较？若赞同此一说法可能导致抵抗权概念再度退回革命政治之下，而非法律体系内的讨论。

其次从抵抗权的行使原则看来，除满足基本构成要件之外还应当遵循比例原则及法益权衡二原则[41]。第一个原则，比例原则简而言之就是指手段尽可能缓和。用古希腊雅典城邦的立法者梭伦的概括也就是：“别太过分了”[42]。正式提出则是在德国行政法学大师奥托-麦耶的《德国行政法》之后，“行政权追求公益应有凌越私益的优越性,但行政权力对人民的侵权必须符合目的性,并采行最小侵害之方法”,也即“比例原则”[43]。这里的比例原则具体又包含三项子原则：其一为适当性原则或者说合目的性原则，抵抗权行使应当合于抵抗目的；其二为必要性/最小损害原则，所采取的抵抗权措施也应当是具有必要性的；其三是狭义比例原则，也即是抵抗权行为所欲取得效果须与损害保持在适当比例范围之内。独特之处在于其针对对象在抵抗权行使中有所不同，一般而言，比例原则是用以约束公权力的“帝王原则”[44]，在这里为了约束抵抗权人恣意之行为以免造成严重后果而施加在非公权力主体上，但是为此将抵抗权人比作公权力，在这一点上或许有太过苛刻和不适当之疑问。第二个原则，法益衡量原则是指“抵抗之行为所侵犯到的法益——如他人之财产法益，法律之安定性原则之破坏等，必须小于受到该抵抗权所保障之法益价值”[45]。此一原则与比例原则第三个子原则较为类似，或者说狭义比例原则是其另种表述，“利益衡量常被描述为并非截然分开的两种样态：方法与基准......该原则（狭义比例原则）即被视为基准意义上的衡量。”[46]总之，两者皆要求某种正义思想基础上的均衡、无所偏倚，都是为让抵抗权之行使不会因小失大。

至于抵抗权行使的法律效果方面，可以理解不论是对于公权力的积极实力抵抗亦或消极不服从，几乎都会违反现行法律乃至于触动刑法构成犯罪行为。如果单纯将抵抗权规定在基本法中而不处理这一实质性问题，那基本法这一规定可能也将变得空洞虚伪。陈新民教授指出，处理此行为违法阻却事由/正当化或许应强调抵抗权的宪法制度之独特价值[47]，应当承认由基本法第20条第4项可直接赋予符合抵抗权行使构成要件的抵抗行为正当性，以宪法的高位阶法律效果免除刑事以及民事等方面的法律责任。

四、结语

对抗公权力的思考在政治与法律的话语体系下无论如何变迁总具有某种独特的地位与魅力，然而来自法外的抵抗、革命和来自法内的抵抗权却在历史检验中逐渐地产生了分流和决裂。从古希腊罗马的思想发轫，经历两百多年的发展历程，国民抵抗权发端于美国独立战争时期，发展于法国大革命时期，实践于二战后的德国。这既是抵抗权概念的产生与发展过程，也是抵抗权概念逐渐脱离政治话语进入法律话语体系的“祛魅化”过程。通过上述梳理可以得知，其现代内涵的出现是出于对宪法效力的深切关注，尤其是二战后对纳粹问题的深刻反思，宪法通过允许国民为维护宪法秩序而合法抵抗公权力从而恢复被扭曲破坏的宪法秩序，达到维护公民基本权利的效果。然而此一制度并非完美无瑕，此种权利暗含的随时反噬实证法体系的越轨倾向以及本身空洞而不具体的文本规定都导致此项权利的行使效果极为有限，以至陈新民教授叹其数十年来无一例抵抗权案件获得联邦宪法法院之认可[48]。

尽管如此，抵抗权并不该被指责毫无实际意义，通过分析国民对抗公权力时可遵循的要件要求、原则以及与相关概念的比较，在未实证法化此项权利的其他国家此概念亦有重新揭示宪法元问题的启发作用，抵抗权无疑也时刻体现着宪法精神中原初立宪者或革命者们所为之拼搏的为防止违宪之统治者玷污宪法精神及体制的努力。

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[27] [德]克里斯托夫-默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第157-158页。

[28] 同[5]，第613页。

[29] 转引德国联邦众议院司法委员会意见。H.Ganseforth, aaO.S.59; Wührer, asO.S.83.

[30] 白斌：《宪法教义学》，北京大学出版社2014年版，第108页。

[31] 实际上尽管加以此要件限制，仍无法消除文本本身的模糊性、宽泛性。“尽管基本法第20条第4项对于其适用的构成要件做出了限制，但它仍然没有包含对于合法的抵抗权的清晰界定。”[德]黑塞：《联邦宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第571页。

[32]转引陈新民《德国公法学基础理论》第639页。H.Ganseforth, aaO.SS.134,136.

[33] 林来梵：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版，第81-82页。

[34] [日]户松秀典：《宪法诉讼》，有斐阁，第88页。

[35] 韩大元、张翔等：《宪法解释程序研究》，中国人民大学出版社2016年版，第96-97页。

[36] 转引陈新民《德国公法学基础理论》第639页。J.Isensee, aaO.S.61.

[37] [德]尤尔根-哈贝马斯：《公民不服从：民主宪政国家的试金石》，李鹿野译，《清华法治论衡》2015年第2期。

[38] 同[5]，第619页。

[39] 如1944年7月20日著名的“女武神”刺杀计划以及1943年多次对希特勒的刺杀尝试。郑寅达：《德国史》，人民出版社2014年版，第442-443页。[美]威廉-夏伊勒：《第三帝国的兴亡》，董乐山等译，世界知识出版社2015年版，第984-1047页。

[40] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第198页。

[41] 同[5]，第620页。

[42] 胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第54页。

[43] 叶俊荣：《论比例原则与行政裁量》，《宪政时代》1986年第3期。

[44] 陈新民：《行政法学总论》，三民书局2005年版，第62页。

[45] 同[5]，第620页。

[46] 同[33]，第201页。

[47] 同[5]，第624页。

[48] 同[5]，第635页。

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